Em 17 de dezembro de 1996 o Internal Revenue Service (Receita Federal americana) e o Departamento do Tesouro promulgaram a Regulamentação 7701, que substituiu o antigo teste de “quatro fatores” usados na determinação de entidades que são consideradas “companhias” para efeito de tributação federal. A nova regulamentação é conhecida como “check the box” (CTB) ou “verifique a resposta adequada.” De acordo com a nova regulamentação CTB, o método para se determinar se uma entidade deve ou não ser classificada como uma corporação é bem claro. Entidades que não são consideradas uma “corporação” não possuem obrigações tributárias e são consideradas “flow through,” ou seja, a tributação “passa através” destas companhias. Isto significa que o rendimento da entidade passa diretamente a seus acionistas ou donos e os dividendos irão para eles e não para a entidade.
Com respeito ao imposto federal, a regulamentação esclarece que a legislação de impostos federais predomina sobre a legislação estadual ao se definir se uma entidade deve não ser tratada como uma corporação para fins tributários. Desta forma, a legislação estadual de criação destas entidades irá continuar protegendo os acionistas contra responsabilidade perante terceiros através de leis societárias de responsabilidade limitada, oferecendo ao mesmo tempo o benefício federal da tributação do tipo “flow through.”
A regulamentação permite algumas entidades a optarem para serem consideradas entidades “flow through” ou entidades inexistentes. Desta forma, aquelas entidades que anteriormente haviam sido consideradas como corporações, poderão optar não serem sujeitas à tributação federal e entidades que não eram consideradas distintas de seus donos poderão optar para serem consideradas corporações para efeitos tributários.
As novas regras irão afetar a uma série de entidades que automaticamente, ou por processo de eliminação, são consideradas entidades “flow throughs” sem a necessidade de fazer a opção. Para entidades como uma companhia de responsabilidade limitada na Flórida ou em Delaware (“Delaware Limited Liability Company – LLC”), que possuem apenas um acionista ou dono, a classificação automática é ignorá-las como entidades.
O efeito de um CTB em uma companhia LLC de Flórida ou Delaware que somente tem um dono e não possui negócios com os Estados Unidos é que estas companhias podem ser formadas para funcionar fora dos Estados Unidos e, consequentemente, realizar as seguintes operações sem qualquer obrigação tributária nos EUA: (i) possuir ações de companhias estrangeiras; (ii) abrir contas bancárias fora dos Estados Unidos e (iii) possuir patrimônio tais como imóveis fora dos Estados Unidos. Em suma, estas companhias tem os mesmos benefícios de uma companhia “offshore” com a vantagem de não terem o estigma de terem sido criadas em um paraíso fiscal. Embora outros estados americanos incluindo a Flórida tenham elaborado legislação criando companhias de responsabilidade limitada (LLC), estes estados tem elaborado outros impostos devidos tais como imposto de bens intangíveis ou até mesmo imposto de renda estadual ou imposto sobre a circulação de bens e mercadorias que afetam as companhias de responsabilidade limitada (LLC). Por isso, o estado da Flórida ou Delaware sāo os preferidos para abertura de corporações LLC.
Um tema frequente de dúvidas é o tocante ao que significa “fazer negócios” nos Estados Unidos. Não há uma resposta precisa, pois o teste é feito considerando-se um acúmulo de contatos. Possuir um diretor da corporação nos Estados Unidos não é considerado “estar fazendo negócios,” mas ter um escritório ou comprar/vender mercadorias nos Estados Unidos é o equivalente a “fazer negócios.” Obviamente a melhor opção é ter mínimos contatos com os EUA, embora isso também possa trazer inconveniências. Por exemplo: caso uma conta bancária seja aberta nos Estados Unidos, será preciso obter um número de identificação federal. Este fato, por sua vez, irá fazer com que os EUA peçam para a companhia declarar imposto de renda. Por outro lado, como a Flórida, Delaware e o governo federal não exigem que uma companhia LLC naqueles estados tenha um número de identificação federal, caso a companhia não tenha uma conta bancária nos Estados Unidos irá evitar um trabalho desnecessário.
Finalmente, caso o acionista da companhia LLC de Delaware ou Flórida seja uma pessoa física, haverá, em caso de falecimento, um imposto de transmissão “causa mortis” a ser pago, cujo valor será determinado de acordo com o preço das ações da companhia LLC refletidos no valor do patrimônio líquido. A fim de se evitar este imposto, geralmente uma companhia LLC de Delaware ou Flórida é pertencente a uma companhia “offshore.”