El pasado 17 de Diciembre de 1996, el Departamento de Rentas Internas de EE.UU. (IRS) y el Departamento de la Tesorería emitieron la regulación 7701, que reemplazó los antiguos ‘cuatro factores’, para la clasificación de las entidades consideradas como corporaciones para efectos de impuestos de renta federales. Esta nueva regulación es conocida como ‘check the box’ (CTB). Bajo esta nueva regulación CTB, es claro el mecanismo para determinar si una entidad debe ser clasificada como corporación o entidad no-corporativa. Las entidades no-corporativas, evitan el impuesto corporativo, y se consideran entidades ‘flow-through’. Es decir, que los ingresos de la entidad pasan directamente a los accionistas o dueños y la tributación la realizan éstos y no la entidad.
Con respecto a los impuestos federales, la regulación establece que la ley federal de impuestos es predominante sobre la ley estatal para definir si una entidad se puede ignorar como corporación. De esta manera, la ley estatal de creación puede seguir protegiendo a los accionistas de responsabilidad contra terceros a través de las leyes corporativas de responsabilidad limitada, pero al mismo tiempo tiene las ventajas de ser una entidad ‘flow through’ para efectos de impuestos federales.
Las regulaciones le permiten a ciertas entidades hacer una elección para que se consideren entidades ‘flow-through’ o no existentes. De esta manera, entidades que antiguamente se consideraban como corporaciones, pueden elegir ser ignoradas para efectos de impuestos y otras que no se consideraban separadas de sus dueños, pueden escoger ser consideradas como corporaciones para efectos de impuestos.
Las regulaciones contemplan una serie de entidades que por ‘default’ o por proceso de eliminación, se consideran ‘flow-throughs’ sin necesidad de una elección formal. Para las entidades domésticas como las entidades LLC (Limited Liability Company) de Delaware, que tienen solamente un accionista o dueño, la clasificación por ‘default’, es ignorarlas como entidad.
El efecto de CTB en las entidades LLC (Limited Liability Company) de Delaware que tienen solamente un dueño y que no están “haciendo negocios” en los Estados Unidos, es decir pueden ser creadas para funcionar fuera de las Estados Unidos y están en capacidad de realizar sin ninguna consecuencia tributaria en los Estados Unidos, entre otras las siguientes actividades: (i) tener acciones en compañías extranjeras, (ii) cuentas corrientes fuera de Estados Unidos, y, (iii) ser propietarias de activos, entre otros, bienes inmuebles fuera de Estados Unidos. Es decir, que estas compañías tienen las mismas ventajas que una empresa ‘offshore’ sin tener la desventaja de estar creadas en una jurisdicción reconocida como un paraíso fiscal.
Aunque muchos estados de EEUU tienen estatutos gobernando entidades LLC, algunos, incluyendo la Florida, también tienen otros impuestos tales como impuestos sobre acciones, impuestos sobre las ventas y hasta impuestos estatales que podrían afectar a la compañía LLC. Por consiguiente, el estado de Delaware, es generalmente preferido para la incorporación de una LLC.
La pregunta que frecuentemente nos hacen es qué significa exactamente “doing business” (hacer negocios) en los EE.UU. y no hay una respuesta concreta; es mas bien una acumulación de factores. Abrir una cuenta bancaria en los EE.UU. o usar un director corporativo no significa que la persona este haciendo negocios en los EE.UU.; pero abrir una oficina o comprar y vender mercancía en los EE.UU. sí significa que la persona esta haciendo negocios en los EE.UU. Claramente, la mejor táctica es tener contactos mínimos en los EE.UU., e inclusive éstos podrían crear inconvenientes. Por ejemplo, si se abre una cuenta bancaria, entonces se requiere un número de identificación para la compañía. Un número de identificación generaría la solicitud por parte del gobierno de los EE.UU. de presentar una declaración de impuestos. Como no existen requisitos federales en el estado de Delaware de que la LLC tenga un número de identificación, se ahorrarían trabajos innecesarios no abriendo una cuenta bancaria.
Finalmente, si el accionista de una LLC de Delaware es un individuo, impuestos de sucesión serían generados al momento de su fallecimiento y éstos serían basados en el valor de las acciones de la LLC que, a su vez, reflejarían el valor neto de los activos. Para evitar este impuesto, usualmente el dueño de una LLC es una corporación extranjera.